职务侵占罪的辩护要点

职务侵占罪的辩护要点

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。职务侵占罪应该如何辩护，辩护要点有哪些？笔者将从实务的角度对此加以梳理。

职务侵占罪的辩护，首先要注意从职务侵占犯罪构成的特殊性上去考虑，其次要注意从证据标准要求上去考虑。

一、从主体特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪主体要求系公司、企业或其他单位的工作人员，还要求与职务便利挂钩。

首先是公司、企业或其他单位，不是这些单位的就不是职务侵占，至多涉嫌其他罪名。那么这里的单位怎么理解？

（一）“公司”是否包括一人公司，司法实践中有不同的理解，作为辩护人可以从公司运营过程中是否存在人格混同的角度，来否认公司人格，从而来达到辩护的目的。这类案件应当说还是比较复杂的，所以在进行区分的时候，还要具体问题具体分析，从单位人员组成、资金组成、资金分配等各方面去具体判断，是不是侵犯了老板自己一个人的利益，还是有其他人的利益在里边。

（二）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业，从民法上都是非法人企业，但是刑法认定不同于民法认定，讲究实质，实践中一般认为，两类企业原则上都不能构成单位；但《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。理由是该条立法目的是保护单位财产。所以，职务侵占犯罪的被害单位与单位犯罪里的单位不尽一致，也是实践中辩护的一个入手点。

（三）“其他单位”的内涵：

1、是否限定为非国有单位？当然是不限定的，在国有单位中不从事公务的工勤人员也是职务侵占罪的主体。

2、是否要求法人或者依法成立？根据司法解释及相关文件，不要求是法人，比如村民小组。以及《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的单位的分支机构、内设机构等，虽然没有依法登记、批准或备案，但是司法实践中是不影响单位的认定的。

3、是否包括个体工商户和个人合伙？司法实践中对此没有多大争议，一般认为不包括。

关于公司企业这里，实务界还有一个很重要的辩护观点，就是否定公司企业的的合法性，比如违法犯罪为目的成立的公司、公司企业成立后以实施犯罪为主要活动，公司成立过程非法，这些单位的财产是否需要刑法保护，是否通过督促行政机关撤销公司企业注册登记，以达到釜底抽薪的效果。

其次是要有劳动关系的工作人员，没有劳动关系，比如挂靠人员、合作关系的人员、承包关系的人员是否被害单位的工作人员，能否成为职务侵占罪的主体，是一个非常重要的辩护争议点。如何认定是不是单位的工作人员，可以从有无真实的劳动关系来实质性判断，包括形式上的劳动关系（劳动合同、聘书等），也包括事实上的劳动关系。比如承包关系中为了签订承包协议签订了形式上的劳动合同，但是在报酬支付上，实际上并不支付工资、缴纳社保费用，或支付的工资体现的不是出于劳动关系，在劳动管理上，用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、适用、工资绩效评价等管理活动都不参与，则不能认定为刑法意义上存在真实劳动关系。

最后，要有利用职务便利这个条件。职务侵占罪中的职务与贪污罪中的职务，不是同一个概念，贪污罪强调的是职权和公务等管理、监督活动，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，强调的是对物保管、控制、支配的职务便利，这里就是一个取得财物的手段与职务之间的关联性问题，利用职务上的便利应当包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，如李江职务侵占案《最高人民法院公报》2009年第08期。裁判摘要：普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。。

另外，国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也认定为职务侵占罪。当然，对于并非利用对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪其实是从贪污罪中分化而来，与贪污罪相比，刑法设置职务侵占犯罪的主要目的是为保护非国有公司、企业或其他单位（如民营企业、外商独资企业、民办非企业单位等）的财产权，由此可知，职务侵占罪的犯罪对象具有特殊性。倘若行为人并未侵害到其所在公司的财产权益，或涉案财产并非公司财产，则不符合职务侵占罪所要求的犯罪客体要件，因此不构成职务侵占罪。

二、从犯罪对象特殊性出发考虑辩护要点，职务侵占罪侵犯的客体是本单位的财物，这里就涉及到两个争议，一是财物归属，是否本单位的财物；二是财物性质的认定。

首先从财物归属来看，重要辩护要点涉案财物非本单位财产。典型的有建筑承包类、挂靠类公司，承包人、挂靠人“独立核算、自负盈亏”，被挂靠公司没有投入人力、物力，由挂靠人自行垫资，由被挂靠公司的来结算，工程款的所有权如何界定，是不是公司的财产；这一点，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228 号）对关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题专门作了规定，主要意见是有约定的按约定，没约定的垫资的归项目经理，垫资以外的工程结算前属于公司，结算后属于项目经理。

其次从财物性质来看，重要辩点是涉案财物非财物。财产性利益是否属于本罪的犯罪对象，可期待利益是否属于本罪的犯罪对象？公司股东的股权是不是犯罪对象？关于股权相关规定也有争议：

（1）《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

（2）《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》

最高人民检察院：据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

（3）关于财物，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的金额计算。

三、从主观方面特殊性考虑辩护要点，是否具有非法占有本单位财物的目的。

从主观方面来看，职务侵占罪体现为明知是本单位的财物而非法占为己有的主观心理态度，主观上是故意犯罪。在刑事辩护中，辩护律师可以认定行为人主观上不具有非法占有的目的，从而提出不构成犯罪的无罪辩护意见或者提出改变定性的罪轻辩护意见。

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）等等。均对“非法占有目的”作出了相应的规则认定，这些是对“非法占有目的”的一般认定，但是，职务侵占犯罪往往有当事人的经济纠纷在里面，与一般的诈骗、盗窃有所区别，实践中常用“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金或者不认为是犯罪，不能够认定“非法占有目的”。如王强职务侵占无罪案（2018）苏0991刑初102号。法院认为，本案中，王强原是双龙集团的业务员，其收取公司部分货款的行为对外系基于职务代理，虽然收取货款后没有及时上交给单位，但也没有隐瞒和截留，其在辞职时提出了双方结算的意愿，双方的劳动仲裁裁决也印证了王强事后及时告知单位其收取货款的事实。王强是否有权占有及应当占有多少案涉货款，实质上属于双龙集团与其业务员之间的民事争议，不能据此认定王强具有刑法意义上的非法占有的犯罪故意。判决王某无罪。

四、从行为手段的特殊性考虑辩护要点。

职务侵占的行为特征是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为，使用的手段表现形式主要有侵吞、窃取、骗取，涉及到两个争议：一是什么情况是合法占有、什么情况是非法占有，是区分的难点；二是手段行为与目的行为是一罪还是数罪，是否牵连的问题。

首先从是否合法占有，来寻找辩护要点，通常情况下，常见的辩护点是单位明知，所以可以考虑申请单位知情人员出庭作证或者申请调查取证的方式来辩护，当然也要充分考虑相关风险。比如公司的销售经理，奖金费用要拿发票来报销，公司也允许虚开发票，公司为别的目的控告销售经理用虚假发票报销的方式骗取公司财产，是合法手段还是非法手段。

其次，从犯罪手段的特殊性来考虑辩护要点，是一罪还是数罪。直接侵吞比较好理解，将财物截留直接拿走；但是采用窃取手段，如撬锁毁坏了财物，采用骗取手段，如虚开发票、签订阴阳合同等，其手段行为可能涉及故意毁坏财物、虚开发票类犯罪、伪造公司印章等问题，牵连犯（手段行为与目的行为牵连、目的行为与结果行为牵连）和想象竞合犯都是从一重罪处断，法条竞合是有特别规定的适用特别规定，还是分别成立犯罪。

五、从证据标准要求上考虑辩护要点，主要的争议有证据是否符合关联性、合法性、客观性要求；证据是否达到确实充分的标准，能否排除合理怀疑；证据之间是否存在矛盾，能否互相印证，是否形成完整的证据锁链。

重点分析职务侵占类犯罪常见证据——司法会计鉴定意见的审查，涉及到在案证据能不能证明被告人职务侵占的数额的问题，可以取得事实不清、证据不足或者数额达不到犯罪金额的无罪辩护效果或者降档处理的辩护效果。

1、根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

2、司法会计鉴定意见的审查可以从几方面来评判：（1）程序性审查：委托受理程序是否合法，资格资质、手续、回避等；鉴定的过程是否合法；鉴定意见的内容是否超出司法会计鉴定的范围，也就是审查司法会计鉴定人是否确认了不应解决的法律问题或其他专门性问题；鉴定意见的使用是否恰当，有无告知；（2）实体性审查：依据是否充足、真实、可靠，即所依据的检材和相关证据材料来源是否合法，是否依据法定程序收集，所依据的司法会计鉴定技术标准的具体处理和适用范围，运用是否恰当，每一具体的鉴定分析意见是否都有充足的论据支撑；所采用的分析论证方法是否恰当，是否推断的鉴定意见，论证的过程是否符合逻辑，是否存在循环论证；司法会计鉴定意见的内容表述是否清晰，结论是否唯一，是否需要其他条件才能成立，与其他证据是否矛盾。等等。

关于鉴定机构，从全国性法律文件来看，会计师事务所并不天然具备出具司法会计鉴定意见的资质。未经地方注册会计师协会授权从事司法会计鉴定的会计师事务所也不能以法释〔2021〕1号第一百条之规定变相出具鉴定意见，因为法释〔2021〕1号第一百条的前提是无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定。

关于鉴定范围，司法会计鉴定发表意见的内容限于委托范围内的事实问题，一方面不能超出委托范围，另一方面不能就法律适用问题发表意见。

关于鉴定检材，出具司法会计鉴定意见依据的材料范围除会计资料外，还包括与鉴定相关的司法程序性文书，但不包括刑事诉讼中的言词证据等非财务会计资料。

实务中，司法会计鉴定意见常见的问题有：鉴定机构的资质不符合要求，鉴定人没有相应的专业鉴定资格，委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围、鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法，送检材料本身存在瑕疵，部分数据来源不具备鉴定条件，又无法补救等。通过检索已经生效的裁判文书发现以下几种情况的鉴定意见没有被采信：（1）数据来源的真实性存在疑问，数据来源于被害单位提供的盘点表；（2）会计账本不能全面反映被害单位的收支情况且存在账外支出的情况，不能排除被告人已经将款项交回或者已用于业务支出的可能性；（3）会计账簿记载不全面，不能提供完整的出货收款凭据的会计账簿；（4）司法会计鉴定意见书以被害单位的销货票及“白条”作为收款凭据，没有相应的出货单据及收款单据印证；（5）价格鉴定基准日与变卖涉案财物时间不一致；（6）鉴定人未取得相应证据而主观臆断事实。

对于司法会计鉴定意见书存在的问题，通常需要申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭来充分辩护。

职务侵占辩护小结

1、积极防范：发生纠纷后，控告立案前，及时委托律师提供法律咨询，同时争取谈判谅解，及时止损促成矛盾化解，一是防止由报案的一笔或两笔事实，增加成数笔事实；二是防止职务便利的职务侵占一罪，增加成挪用资金、非国家工作人员受贿、盗窃、诈骗等多罪名。

2、把握时机：在认罪认罚从宽的背景下，为当事人争取最大的合法权益，从犯罪构成的特殊性出发，从主体、客体、主观方面、客观方面充分辩护，争取公安机关撤案、检察机关不起诉，但是也要根据具体案件，如争议不大与当事人沟通适时认罪认罚，另外要注意特别是主体身份辩护时，防止出现没有职务便利，成立诈骗罪、盗窃罪等重罪的可能。

3、据理力争：申请调查取证（控告的被害人在向侦查机关提供证据时，往往仅提供有利于控告的证据，对于有利于当事人的证据应及时申请调查取证）、申请非法证据排除（如司法会计鉴定意见书）、无罪辩护或退一步作罪轻（各种法定、酌定情节）、轻罪辩护（挪用资金、侵占）。

最后，根据裁判文书检索来看，没有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的，很难判处缓刑，而被告人具有自首、坦白、退赃、取得被害人的谅解情节的，量刑大多以缓刑为主，即使不能判缓刑，刑期也相对较低。